Закон Великобритании о взяточничестве в отношении российских компаний

Ни для кого не секрет, что в России широко распространена коррупция как среди государственных служащих, так и в обществе в целом. В Европейском исследовании по вопросам управления рисками мошенничества, проведённом в 2011 г. компанией Ernst & Young, 93% опрошенных ответили, что коррупция и взяточничество широко распространены в России, и 49% опрошенных указали, что для их отрасли взяточничество является распространённой практикой в рамках процесса получения контрактов.

Коррупция в частном и в публичном секторах взаимосвязана и одновременно усиливает друг друга, и именно поэтому борьба с ней должна идти на обоих «фронтах»: как со стороны государства, так и со стороны бизнеса.

В свою очередь, российское правительство предприняло некоторые шаги на пути к борьбе с коррупцией и взяточничеством в частном секторе. В мае 2011 г. был законодательно закреплён запрет на дачу взятки иностранным государственным служащим и представителям международных организаций. Вместе с тем в феврале 2012 г. Президент РФ Дмитрий Медведев подписал Федеральный закон о  присоединении России к Конвенции ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок, принятие которого является необходимым условием для включения России в качестве 39−го члена Конвенции в апреле 2012 г.

Это важные шаги в борьбе со взяточничеством и коррупцией, но пока неясно, как они будут воплощены на практике. Российским компаниям, ведущим деятельность по всему миру, необходимо принимать во внимание не только российское законодательство и степень его правоприменения, но и зарубежные законодательные акты, которые всё чаще имеют экстратерриториальную юрисдикцию. Наиболее известным подобным законом на данный момент является Закон США «О коррупции за  рубежом» (Foreign Corrupt Practices Act, или FCPA), практика применения которого заметно возросла за последние годы. Так, если в первые десятилетия его существования на ежегодной основе было вынесено 1–2 обвинительных приговора в  отношении компаний, то в 2011 – их количество превысило 15. Также заметно возросла сумма штрафа: наибольшая сумма взысканий, связанных с нарушением антикоррупционного законодательства, составила свыше 1,5 млрд долл. США[1], привычным же размером штрафа за нарушение положений FCPA стали суммы порядка 50–200 млн долл. США (см. рис. 2).

Ещё одним важным примером антикоррупционного закона, имеющего эктратерриториальное действие, является Закон Великобритании «О борьбе со  взяточничеством» (UK Bribery Act, или UKBA), вступивший в силу летом 2011 г. Область применения UKBA шире области применения FCPA, что создаёт большие риски для российских компаний. В связи с его вступлением в силу компаниям теперь необходимо уделять особое внимание способам минимизации коррупционных рисков.

Применение и положения Закона Великобритании о  взяточничестве

UKBA применим ко всем компаниям, которые имеют видимое бизнес-присутствие в  Великобритании, то есть ведут бизнес или совершают определённые операции в  любой её части, включая Британские заморские территории, такие как Британские Виргинские острова, Каймановы острова, Гибралтар и др. При этом пока остается неясным, каким образом суд будет устанавливать факт видимого бизнес-присутствия.

Несмотря на то, что Руководство по применению UKBA, опубликованное Министерством юстиции Великобритании для разъяснения отдельных положений Закона (далее – «Руководство), подчёркивает, что инвестиции в уставный капитал и  торговля ценными бумагами компании на фондовой бирже сами по себе не являются достаточными для признания видимого бизнес-присутствия компании, Ведомство по  расследованию крупных финансовых махинаций (Serious Fraud Office), которое и  занимается правоприменением UKBA, намерено оспаривать данное утверждение в суде и не находит указанное Руководство окончательным. Большинство экспертов полагает, что достаточно любого из нижеследующих признаков для попадания компании под действие UKBA, в частности:

• ведение бизнеса в Великобритании, включая предоставление услуг через представительство или дочернюю компанию в Великобритании;

• владение активами в Великобритании;

• наличие банковского счёта, в том числе корреспондентского счёта, в  Великобритании;

• подписание контрактов в Великобритании или контрактов, имеющих отношение к  Великобритании;

• ведение коммерческих переговоров на территории Великобритании;

• импорт/экспорт товаров, услуг в/из Великобритании;

• реклама или продвижение продуктов или услуг в Великобритании, в том числе через Интернет;

• уплата налогов, таможенных пошлин и сборов, лицензионных и патентных платежей в Великобритании.

UKBA имеет существенные отличия от FCPA. Во-первых, UKBA предусматривает наказание не только за подкуп государственного служащего, но и за коммерческий подкуп. Во-вторых, в UKBA нет исключений для так называемых «упрощающих платежей» для обеспечения ускоренного выполнения обычных законных действий государственных органов. В-третьих, UKBA запрещает не только дачу, но и получение взятки. И главное, UKBA вводит новый тип нарушения – неспособность компании предотвратить коррупционную деятельность – и определяет уголовную ответственность для компаний за данное нарушение согласно британскому законодательству.

По UKBA компания признаётся виновной, если лицо, непосредственно связанное с  ней, совершает подкуп с целью получить или сохранить бизнес или иные преимущества для компании и не предпринимает действий для предотвращения коррупции. Таким образом, UKBA допускает судебное преследование коммерческих организаций (включая партнёрства и корпорации) независимо от:

• того, знала ли компания о коррупции;

• страны, в которой было совершено нарушение;

• того, кто совершил правонарушение: сотрудник, посредник, агент или иное третье лицо, связанное с компанией (включая дочернюю компанию, действующую для целей или по поручению материнской компании);

• того, была ли дана взятка между коммерческими организациями (и их сотрудниками), государственному служащему или представителю международной публичной организации;

• того, были ли предложены, обещаны или предоставлены незаконные преимущества для компании напрямую или через агента;

• того, была ли взятка предложена, получена или вымогалась;

• местных практик и традиций, хотя правомерность действий по местному законодательству будет учтена судом.

В отличие от большинства юрисдикций, где бремя доказывания лежит на  обвинительной стороне, доказывать, что действия не противоречат требованиям UKBA, необходимо самой компании. Это делает возможным прямое преследование компании без необходимости государственного обвинения подтверждать непосредственное участие её сотрудника в совершении преступления. Также данная особенность UKBA заметно упрощает привлечение к ответственности за выплату и  получение откатов.

Единственной защитой для компаний от обвинений в неспособности предотвратить взяточничество является предоставление доказательств того, что в компании внедрены соответствующие антикоррупционные процедуры. Неспособность успешно доказать наличие данных процедур может привести к наложению на компанию штрафа в неограниченном размере и применению к ней других экономических санкций, таких как возвращение незаконно полученной прибыли, эмбарго, запрет на заключение государственных контрактов и подача коллективных исков с претензиями на  имущество.

Наглядным примером является дело компании Willis Limited в отношении случаев взяточничества в СНГ. Страховой брокер Willis Limited обвинялся в совершении платежей на общую сумму 27 млн фунтов стерлингов (более 1,273 млрд руб.) в  период с января 2005 по декабрь 2009 г. в адрес третьих лиц, которые оказывали содействие в получении выгодных контрактов при ведении бизнеса.

Несмотря на то, что в ходе расследования не удалось доказать сам факт коррупционных действий, компания была оштрафована Управлением по финансовому регулированию и надзору Великобритании (FSA) на сумму 6,895 млн фунтов стерлингов (около 325 млн руб.).

Пресс-релиз Управления по финансовому регулированию и надзору Великобритании (FSA) сообщает, что «Компания Willis Limited оказалась неспособна предоставить достаточные доказательства того, что платежи, совершённые от лица компании в  адрес третьих лиц, не были проявлением совершения коррупционных действий<…> коммерческим организациям необходимо не только внедрить систему контрольных процедур, направленных на соблюдение антикоррупционных требований, но также иметь доказательства эффективного функционирования внедрённых мер и регулярно осуществлять их мониторинг<…>Такие недостатки системы контрольных процедур в компании Willis Limited привели к возникновению недопустимого риска того, что платежи, совершённые в адрес третьих лиц, могли быть использованы для коррупционных целей, включая дачу взяток».

Несмотря на то, что компания была привлечена к ответственности до вступления в действие UKBA, этот прецедент может определить как будущее направление судебных процессов в Великобритании, так и уровень наказаний, применяемых в  СНГ.

«Адекватные процедуры»

В связи с тем, что положения UKBA обязывают внедрить антикоррупционную комплаенс-систему, бизнес-сообщество начало разрабатывать и внедрять системы соответствия требованиям UKBA. Однако остаётся до конца не ясным, что конкретно должна включать система соответствия требованиям UKBA.

Ни текст Закона Великобритании о взяточничестве, ни разъяснения правительства не содержат перечня конкретных процедур, которые могут рассматриваться как достаточные для предотвращения коррупционных действий. Регулятор намеренно не предоставил подробного перечня для того, чтобы избежать формального, «бумажного» соответствия закону и предотвратить такой подход коммерческих организаций, при котором соответствие положениям закона достигается «отмечанием галочкой» мер, внедрённых по списку. Вместо этого Министерство юстиции Великобритании разработало для компаний Руководство, определив шесть принципов, которые должны соблюдаться при разработке и  внедрении конкретных антикоррупционных процедур, направленных на предотвращение антикоррупционной деятельности (см. рис. 3).

Эти принципы носят достаточно общий характер, что позволяет использовать их  в основе разработки антикоррупционной комплаенс-системы и при этом также учитывать специфику и особенности внешней среды функционирования компании и её корпоративной среды, в том числе отрасль, размер компании, её организационную и  функциональную структуры, бизнес-стратегию, политику корпоративного управления и т.д.

Разработка и внедрение системы соответствия требованиям UKBA обычно включает три этапа:

• оценка коррупционного риска;

• анализ существующих контрольных процедур, разработка и внедрение необходимых антикоррупционных процедур;

• непрерывный мониторинг и контроль внедрённых антикоррупционных процедур.

Остановимся подробнее на каждом из указанных выше этапов.

1. Оценка коррупционного риска

В соответствии с принципами, закреплёнными в Руководстве, для обеспечения соответствия антикоррупционных процедур характерным для компании коррупционным рискам они должны разрабатываться на основе первичной всеобъемлющей оценки указанных рисков, что является достаточно сложной задачей. Это связано с  различием в методологии оценки: в отличие от остальных рисков коррупционный риск оценивается только с точки зрения вероятности его реализации без учёта размера потенциального ущерба и/ или взятки (так называемая концепция «нулевой толерантности» к коррупции). Таким образом, внедряемые антикоррупционные процедуры должны быть соразмерны вероятности реализации коррупционного риска, а  не его общему уровню.

Процесс оценки коррупционного риска включает два основных этапа:

а) Идентификация и оценка коррупционных рисков, характерных для компании, в  том числе анализ основных бизнес-процессов и сделок, идентификация наиболее рисковых с точки зрения коррупции областей и их ранжирование с точки зрения степени подверженности указанным рискам. К рисковым областям, например, относятся те, которые связаны с взаимодействием с третьими лицами (контрагентами), движением активов и денежных средств, возможностью оказания внешнего или внутреннего давления на лицо, принимающее решения, и др.

б) Разработка матрицы индикаторов коррупционного риска («красных флажков») для каждой из выявленных рисковых областей, которая впоследствии используется, в том числе при мониторинге и последующей переоценке коррупционного риска, осуществляемых в соответствии с Руководством.

2. Анализ существующих контрольных процедур, разработка и внедрение необходимых антикоррупционных процедур

Этап анализа существующих контрольных процедур и разработки соответствующих дополнительных антикоррупционных процедур включает в себя:

а) выявление и анализ слабых сторон и недостатков контрольной среды компании, особенно в отношении идентифицированных коррупционно рисковых областей;

б) внедрение политик и процедур, позволяющих устранить выявленные слабые стороны и недостатки. Для получения дополнительной уверенности в том, что компания разработала наиболее «адекватные» и обоснованно необходимые антикоррупционные процедуры, они должны соответствовать принципам, закреплённым в Руководстве, и другой ведущей мировой практике (например, Руководству Transparency International или принципам, рекомендованным Международной торговой палатой, и т.д.).

На данном этапе разработки системы соответствия требованиям UKBA  принципиально важным является непосредственное участие и вовлечение в процесс высшего руководства компании, так как внедрение дополнительных контрольных процедур меняет привычный стиль ведения деятельности и может потребовать увеличения бюрократического документооборота внутри компании.

Естественно, сама по себе разработка антикоррупционных политик и процедур, соответствующих ведущей мировой практике, является бесполезной, если они не  будут должным образом внедрены в компании. Внедрение указанных политик и  процедур в том числе включает информирование работников компании о её позиции по вопросам противодействия коррупции и проведение для них тренингов по  контрольным процедурам и мероприятиям, а также применение дисциплинарных санкций к работникам, нарушившим процедуры, вне зависимости от занимаемой ими должности, опыта работы и других параметров.

3. Непрерывный мониторинг и контроль внедрённых антикоррупционных процедур

Компания должна на постоянной основе осуществлять мониторинг и контроль разработанной и внедрённой системы соответствия требованиям UKBA по следующим основным направлениям:

1. Мониторинг самой системы соответствия требованиям UKBA:

а) внутренняя оценка эффективности построения (организации) и  функционирования разработанных процедур;

б) периодический внешний аудит эффективности построения и функционирования антикоррупционных процедур;

в) использование информации осведомителей, сообщений, предоставленных по  каналам оповещения о возможных нарушениях, о недостатках внутреннего контроля и  т.д.

2. Контроль соблюдения внедрённых антикоррупционных процедур и отсутствия случаев реализации «красных флажков», свидетельствующих о фактах коррупции, например, в рамках внутреннего и внешнего аудитов или проверки контрольных процедур.

Компания должна следить за своевременным внесением изменений и дополнений в  ранее разработанные и внедрённые антикоррупционные политики и процедуры на  основе постоянного мониторинга изменений применимого антикоррупционного законодательства, судебной практики и опубликованных комментариев и  рекомендаций, а также в результате сравнения указанных политик и процедур с  принятыми в ведущей международной практике.

Другие существенные моменты для российских компаний

В процессе внедрения системы соответствия требованиям UKBA российские компании сталкиваются с трудностями, являющимися результатом противоречий требований российского и британского законодательства, а также различий в  культурных традициях и нормах.

Одним из самых ярких примеров указанных законодательных противоречий являются процедуры проверки благонадёжности контрагентов. Российское антимонопольное законодательство запрещает отказ от подписания договора с  контрагентом при отсутствии на это каких-либо экономических или производственных причин. Есть ситуации, когда Федеральная антимонопольная служба (ФАС) применяет санкции к компаниям, которые используют отрицательные результаты проверки благонадёжности контрагента в качестве основания для отказа в подписании с ним договора.

Другим примером законодательных противоречий являются подарки и  представительские расходы. UK Bribery Act предусматривает необходимость ведения точного и прозрачного учёта всех подарков. Однако требования российского Налогового кодекса делают это почти невозможным, так как для всех подарков, предоставляемых физическим лицам, не являющимся работниками компании, она должна оформлять акты приёмки-передачи, которые подписываются получателем подарка, и в отдельных случаях даже заключать с ним соответствующий договор.

Таким образом, компании, которые ведут свою деятельность в России и на которых распространяется действие UK Bribery Act, сталкиваются с большими трудностями, чем те, которые ведут деятельность в других юрисдикциях, так как они должны не только разработать эффективную и действенную систему соответствия требованиям UKBA, но и внедрить её с учётом российских реалий.

Практически все компании, в том числе российские, обеспокоены существенными затратами, которые они могут понести в рамках разработки и внедрения системы соответствия требованиям UKBA. Однако наш практический опыт показывает, что антикоррупционная система может быть разработана и внедрена в рамках существующих в компании ресурсов (финансовых, трудовых и т.д.) при условии их  эффективного использования. Антикоррупционная комплаенс-система зачастую создаётся на основе уже существующих в компании контрольных процедур в  результате их совершенствования и доработки для целей соответствия требованиям UKBA и принципам Руководства.

С другой стороны, компаниям не стоит забывать о тех преимуществах, которые возникают в результате создания антикоррупционных комплаенс-систем, в том числе большей прозрачности для инвесторов и иных заинтересованных лиц, улучшении деловой репутации компании, её позиционировании на рынке в качестве честного и  ответственного бизнес-партнёра, уделяющего внимание вопросам деловой этики и  противодействия коррупции, и т.д.

В апреле 2012 г. компания Ernst & Young провела исследование по вопросам состояния внедрения антикоррупционных комплаенс-систем крупнейшими российскими компаниями. Обзор коснулся ведущих отраслей экономики, в том числе топливно-энергетического комплекса, металлургии, телекоммуникационного и других секторов. В соответствии с исследованием и нашей практикой не менее 22  российских компаний внедрили антикоррупционные комплаенс-системы или отдельные их элементы в свою деятельность, а именно:

■ четыре компании имеют полноценную систему соответствия требованиям UKBA;

■ две компании разработали и внедрили антикоррупционную политику и  ограниченную систему соответствия требованиям UKBA и FCPA;

■ шестнадцать компаний имеют один из элементов комплаенс-системы, например, антикоррупционную политику, кодекс деловой этики, содержащий детальные антикоррупционные положения, или горячую линию.

UKBA создаёт значительные юридические риски и предъявляет новые требования к  российским компаниям, которые каким-либо образом связаны с Великобританией. Однако при использовании взвешенного подхода, глубокого понимания областей коррупционного риска и активной поддержки со стороны высшего руководства компании имеют возможность в разумные сроки и без существенных дополнительных затрат создать эффективную систему соответствия требованиям UKBA с учётом специфики их бизнеса и уже существующих контрольных процедур.

Санди Прайзер,

Партнёр, Отдел аудиторских услуг, группа по предоставлению услуг в области расследования мошенничества и содействия в спорных ситуациях
«Эрнст энд Янг СНГ»

Андрей Новиков,

Партнёр, Отдел аудиторских услуг, группа по предоставлению услуг в области расследования мошенничества
и содействия в спорных ситуациях
«Эрнст энд Янг СНГ»